Venerdì 27 maggio si è tenuto il convegno sul Nuovo Codice degli Appalti, entrato in vigore il 19 aprile 2016 (d. lgs. 50/2016).
Il Dott. Giovanni Barberi Frandanisa, specialista in diritto regionale degli enti locali e cultore di economia presso l’Università di Bergamo, ha illustrato le principali novità del Codice che contiene molte misure dai connotati quasi rivoluzionari per il settore.
Le tematiche concernenti le novità sui processi di progettazione ed esecuzione e le nuove prospettive per le imprese sotto il profilo giuridico sono state illustrate rispettivamente dall’Ing. Maurizio Molteni, ETS Engineering, e dall’Avv. Gianluca Madonna, Studio legale Avvocato Madonna.
Di seguito si illustrano gli spunti di riflessione lanciati dall’Avv. Gianluca Madonna sul Nuovo Codice degli Appalti Pubblici:
1) Affidamenti in house (art. 5)
La possibilità di partecipazione privata nella società “in house” consente a soggetti privati di acquisire, in via diretta, lavori da utilizzare, poi, sul mercato, in concorrenza con altri operatori non beneficiari di affidamenti diretti, con un concreto rischio di produrre effetti distorsivi del mercato, compromettendo i principi di tutela della concorrenza e parità di trattamento.
Al fine di limitare, almeno in parte dette problematiche, il Governo ha introdotto nel testo la specificazione che le forme di partecipazione di capitali privati ammesse debbano essere prescritte da norme di legge, così riallineando la disciplina codicistica a quanto previsto, in via obbligatoria, dalle direttive comunitarie.
Tuttavia, non è presente l’ulteriore requisito, previsto dalla normativa europea, secondo cui la partecipazione privata non debba comportare un potere di veto o di controllo sulla persona giuridica controllata.
2) Contratti sotto soglia e procedura ristretta (art. 36)
La norma non appare pienamente in linea con i criteri di delega che, al precipuo fine di concorrere alla lotta alla corruzione, di evitare i conflitti di interesse e di favorire la trasparenza, prevede la necessità di “individuare espressamente i casi nei quali, in via eccezionale, è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara”.
La procedura, considerata la sua natura “fiduciaria”, non favorendo la concorrenza ed il mercato, poiché riservata ad un numero limitato di operatori, a livello comunitario, è limitata ad ipotesi eccezionali.
Pertanto, il criterio di delega non appare rispettato nella formulazione del comma 2 dell’art. 36 del nuovo Codice, nella parte in cui generalizza la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere a tale procedura.
Pare non auspicabile pure l’eliminazione della procedura ristretta semplificata, in quanto strumento agevole, trasparente e accompagnato da idonee garanzie procedurale.
3) Opere a scomputo (art. 36)
Il Codice prevede per la realizzazione delle opere a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria l’applicazione della procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara.
Si evidenzia che la norma è il risultato di una espressa condizione contenuta nei pareri di Camera e Senato, mentre nelle versioni precedenti si prevedeva, su specifica proposta dell’ANCE e in continuità con il D.lgs. 163/2006, la “procedura negoziata senza pubblicazione, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
4) Qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 38)
Nonostante sia certamente positiva l’introduzione del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti non si può sottacere come la sua entrata in vigore sia demandata ad un DPCM da adottare entro 90 giorni, mentre sin dall’entrata in vigore del Codice le stesse stazioni appaltanti godranno di maggiori poteri discrezionali connessi soprattutto all’applicazione preferenziale del criterio di aggiudicazione all’OEPV – offerta economicamente più vantaggiosa – basata sul miglior rapporto qualità/prezzo.
5) Commissione di Aggiudicazione e albo dei componenti (artt. 77 e 78)
Anche le norme che disciplinano la nomina delle commissioni non paiono completamente in linea con i criteri fissati dalla legge delega che prevede, in via generale e senza alcuna eccezione “l’assegnazione dei componenti alle commissioni giudicatrici mediante sorteggio pubblico da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno doppio rispetto ai componenti da nominare o comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
Viceversa la norma oggi vigente:
– prevede la possibilità di nomina di commissari interni per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie e per quelli che non presentano particolare complessità;
– non demanda il sorteggio dei commissari direttamente all’ANAC, per una maggiore trasparenza e tutela della legalità;
– prevede la necessità di ulteriori atti legislativi affinché il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e l’Albo dei commissari presso l’ANAC siano operativi, mentre sin dall’entrata in vigore del codice le pubbliche amministrazioni godranno di maggiori poteri discrezionali, connessi soprattutto all’applicazione preferenziale del criterio di aggiudicazione basato sul miglior rapporto qualità/prezzo.
6) Motivi di esclusione (art. 80)
La mancanza di un riferimento alle “persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale di un precedente contratto di appalto pubblico” che determinano l’esclusione dalla gara potrebbe portare, in sede di applicazione pratica, ad una causa di esclusione molto più ampia rispetto alla previsione comunitaria, fino a determinare una grave violazione del principio di concorrenza.
Gravi alterazioni della concorrenza e del principio di parità di trattamento potrebbero essere prodotte anche dalla possibilità di partecipazione per i soggetto falliti o in situazioni concordatarie, soprattutto considerate le particolari tutele dalle azioni esecutive di cui godono i soggetti ammessi a tali procedimenti.
Positiva viceversa è senz’altro l’ammissione alla procedura di gara anche delle imprese che abbiano già concordato un piano di rateizzazione dei debiti tributari, fenomeno sempre più ricorrente a causa della forte crisi che ormai da anni ha colpito l’intero settore.
Critico è pure il riferimento all’art. 8 del Decreto del Ministero del Lavoro 30 gennaio 2015, posto che lo stesso rimanda a violazioni non strettamente connesse alla materia contributiva e previdenziale che, in via interpretativa, potrebbe determinare l’esclusione per violazioni di tutt’altra natura.
Si auspica che venga chiarito che i motivi di esclusione debbano essere ricondotti alle violazioni gravi e definitivamente accertate in materia contributiva di cui alla normativa sul rilascio del Durc.
7) Soccorso istruttorio (art. 83)
Il mantenimento della sanzione non è in linea con la legge delega che ha sancito, in ossequio alla normativa comunitaria, il principio della “piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazione sul merito dell’offerta”.
8) Sistema di penalità e premialità (art. 83)
Il Consiglio di Stato evidenzia una commistione tra due i diversi criteri della legge delega, riguardanti:
– un sistema di penalità e premialità, regolato sotto la direzione dell’ANAC, per la denunzia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive;
– le misure di premialità connesse a criteri reputazionali, con valenza a fini qualificatori.
Le penalità sussistono solo nell’ipotesi di denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e non hanno una espresso collegamento con il sistema di qualificazione.
Quanto alla menzione tra i requisiti di rating, dell’assenza di contenzioso, va evidenziata la limitazione che ne deriverebbe al diritto alla difesa, costituzionalmente riconosciuto (art. 124 Cost), laddove il mero ricorso in giudizio costituisse, di per sé stesso, motivo di lesione della reputazione/qualificazione dell’operatore economico.
9) Regolarità tributaria (art. 86)
La nuova normativa introduce un ulteriore adempimento, a carico del candidato, il quale deve preventivamente ottenere dall’Amministrazione finanziaria la documentazione attestante la regolarità tributaria, ai fini dell’ammissione alla gara.
Viene così introdotto un ulteriore onere a carico delle imprese che suscita forti perplessità poiché richiede ad un soggetto terzo (l’Amministrazione finanziaria) il rilascio della certificazione fiscale, esponendo il partecipante al rischio di non poter disporre, nei tempi a volte stringenti fissati dalla stazione appaltante, di tutta la documentazione necessaria per la partecipazione.
Di certo più funzionale risulta essere il regime previgente in base al quale è la stessa impresa interessata a dover attestare la propria “regolarità fiscale”, presentando alla Stazione appaltante una dichiarazione sostitutiva.
10) Avvalimento (art. 89)
La previsione di un divieto di avvalimento generalizzato per lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica appare in linea con gli obiettivi di riforma.
Tuttavia, il combinato di tale limitazione con il limite al subappalto per le medesime lavorazioni, può determinare forti restrizioni della concorrenza, a favore di pochi operatori.
11) Criteri di Aggiudicazione (artt. 95 e 97)
Va evidenziato che il limite fino ad 1 milione di euro per l’utilizzo del metodo dell’esclusione automatica delle offerte anomale, con sorteggio del criterio in chiave antiturbativa, espone le stazioni appaltanti ad un aggravio procedimentale notevole, connesso alla maggiore complessità degli altri criteri (qualità/prezzo e costo/efficacia).
La possibilità, per converso, di utilizzare il massimo ribasso “tout court” entro la stessa soglia d’importo – stante il fatto che l’esclusione automatica è prevista come una mera opzione – espone l’84 per cento dei bandi alle distorsioni generate da tale criterio.
Peraltro, tale soluzione non sembra in linea con le esigenze di semplificazione, ed efficienza delle procedure richieste dalla legge delega per gli appalti di lavori al di sotto della soglia comunitaria.
Si vuole poi evidenziare che la nuova regola dell’appalto su progetto esecutivo – di per sé completo – non si confà pienamente con il criterio dell’OEPV basata sul miglior rapporto “qualità prezzo” che, invece, per definizione, presuppone un apporto progettuale dell’impresa in gara, in chiave migliorativa. Per converso, ciò potrebbe dare spazio ad un’applicazione distorta del criterio, incentivando quelle prassi, dichiarate più volte illegittime dalla giurisprudenza amministrativa, volte a richiedere lavorazione aggiuntive – cui assegnare punteggio – anziché soluzioni migliorative.
Sarebbe stato auspicabile che il metodo di esclusione automatica “antiturbativa” fosse esteso almeno agli appalti fino a 2,5 milioni di euro.
12) Subappalto (art. 115)
– Il limite complessivo al subappalto del 30% appare eccessivamente stringente così come la reintroduzione del divieto di subappalto per le opere superspecializzate, che, oltreché in violazione dei precetti comunitari in materia di raggruppamenti, può essere foriera di forti restrizioni del concorrenza, considerando che alcune categorie sono in capo a pochissimi soggetti.Il limite al ribasso praticabile al subappaltatore non sembra coerente con il divieto di gold plating.
– L’obbligo di indicare una terna di nominativi dei subappaltatori, sia pure limitato a casi specifici (appalti sopra soglia comunitaria), solleva notevoli perplessità, considerate le peculiarità proprie del settore dei lavori pubblici. Infatti, il notevole lasso di tempo che può intercorrere tra l’aggiudicazione del contratto di appalto e l’esecuzione dei lavori in subappalto, può rendere l’indicazione in gara dei subappaltatori un onere particolarmente gravoso per il concorrente, soprattutto se si tratta di una piccola e media impresa.
– Il nuovo codice nega il cd. “premio di coordinamento” ai fini della qualificazione (fino ad un massimo del 30% o 40%) che, ai sensi di tutta la previgente disciplina, spettava all’appaltatore sui lavori subappaltati.
– L’onere di trasmissione dei POS – piani operativi di sicurezza – alla stazione appaltante risulta pertanto un inutile appesantimento burocratico, che non aggiunge nulla dal punto di vista della salute e sicurezza.
13) Contratto di concessione (art. 165)
La ripartizione netta tra l’istituto della concessione e quelli del partenariato pubblico privato come elemento distintivo delle caratteristiche contrattuali, appare artificioso e lontano dall’esperienza operata fino ad oggi. Successivamente ad una valutazione della allocazione dei rischi, l’istituto giuridico da applicare sarà quello che meglio tiene conto delle caratteristiche progettuali e dei flussi di cassa attesi dell’iniziativa.
La norma stabilisce, inoltre, che l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Si ritiene preoccupante la riduzione dell’eventuale contributo pubblico, inizialmente previsto al 50%, al 30% al costo dell’investimento, oltre il quale non sarebbe ammissibile il ricorso al contratto di concessione.
In merito poi alla possibilità di procedere al riequilibrio del piano economico finanziario in caso di fatti non riconducibili al concessionario può determinare incertezza ai fini della bancabilità delle operazioni.
14) Contenzioso
Si è persa l’occasione, in un’ottica di semplificazione ed efficienza, di sottrarre il contenzioso in materia di appalti pubblici alla giurisdizione amministrativa.
ALLEGATI:
